Sentenza

Il candidato in ferma volontaria ha già lo status di militare arruolato ed è un soggetto sul quale l'amministrazione ha investito in termini di formazione ed addestramento e soggiace alla giurisdizione militare.

Consiglio di Stato, sez. II, 28 giugno 2022 n. 5367
Presidente Carlo Saltelli; Estensore Antonella Manzione; Ricorrente Omissis contro Omissis


Svolgimento del processo
1. Con l'appello in epigrafe il signor -omissis- ha impugnato la sentenza del T.A.R. per -omissis-, sezione I bis, n. -omissis- , che - a spese compensate - ne ha respinto il ricorso volto all'annullamento dei Provv. del 27 novembre 2015, di esclusione dall'immissione in servizio permanente nei ruoli dell'Esercito italiano, e del 4 dicembre 2015, di non ammissione alla rafferma biennale, con conseguente collocamento in congedo, nonché, a seguito di motivi aggiunti, della graduatoria di merito di cui alla Det. dell' 11 luglio 2017, nella parte in cui non ne contempla il nominativo.
1.1. L'appellante aveva chiesto di partecipare alla procedura di immissione in ruolo dei volontari in ferma prefissata quadriennale reclutati ai sensi della L. 23 agosto 2004, n. 226, per l'anno 2014, ma essendo emerso dai controlli effettuati dal Ministero che nei suoi confronti era stata pronunciata sentenza di condanna per truffa ai danni dell'assicurazione dalla Corte d'appello di -omissis- (26 febbraio 2014), era stato escluso dall'immissione in ruolo per mancanza del requisito previsto al paragrafo 3, sottoparagrafo a., 7^ alinea, della Circ. n. M -D GMIL 0835398 del 4 marzo 2014, sul reclutamento. Col Provv. del 4 dicembre 2015, a scioglimento negativo della riserva cui era stata subordinata la rafferma biennale intanto concessa, era quindi stato collocato in congedo illimitato.
1.2. La sentenza impugnata ha motivato la decisione aderendo all'orientamento giurisprudenziale, del quale ha ricordato la non univocità, secondo cui la mancanza di condanne per delitti non colposi costituisce "un requisito soggettivo prescritto anche per la partecipazione alle procedure di immissione nei ruoli dei volontari in servizio permanente dei volontari in ferma prefissata quadriennale (VFP4) reclutati ai sensi della L. 23 agosto 2004, n. 226, nonché ai sensi del D.P.R. 19 aprile 2005, n. 113. Dette procedure sono disciplinate dal Decreto del Ministro della Difesa 8 settembre 2009 e dalla Circ. n. M D GMIL 0835398 del 4 marzo 2014, che prevedono il requisito di non essere stati né condannati né sottoposti a processo penale" (cfr. T.A.R. per -omissis-, n. 717 del 2017, alla cui motivazione attinge la sentenza impugnata). La circolare, che costituisce lex specialis della procedura, riproduttiva dell'art. 4, comma 1, lett. c) del D.M. del 2009, trae fondamento nell'art. 635 del D.L.vo n. 66 del 2010 (C.o.m.) che prescrive il requisito dell'incensuratezza indistintamente per tutte le procedure per l'immissione in servizio di personale militare, ivi inclusa quella nel servizio permanente dei volontari arruolati a tempo determinato, in quanto essa "non è né un passaggio ad altro ruolo nell'ambito del medesimo impiego, né una progressione in carriera, né tampoco un atto dovuto per la P.A., costituendo piuttosto un nuovo e diverso reclutamento (e, quindi, un nuovo rapporto d'impiego nelle FF.AA.) alla luce di taluni presupposti, uno solo dei quali è l'aver svolto nel passato un servizio di VFP" (Cons. St., Sez. IV, n. 1499/2015, nonché 5836/2015" (v. ancora T.A.R. per -omissis-, n. 711 del 2017, come riportata nella motivazione della sentenza impugnata). Quanto alle eccezioni di illegittimità costituzionale dell'art. 635 del D.L.vo n. 66 del 2010, ove letto in senso ostativo all'immissione, ne ha escluso la valutabilità "finché non vi sarà un'interpretazione condivisa della norma, che potrà essere considerata diritto vivente, sulla scorta della quale valutare se essa risponde ai parametri costituzionali indicati".
2. L'appellante ha articolato un unico tema censorio, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 635, comma 1, lett. g), del D.L.vo n. 66 del 2010, anche alla luce dell'interpretazione datane da giurisprudenza di segno opposto a quella richiamata dal primo giudice (v. in particolare Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 2015, n. 5836, che ha segnato un netto revirement rispetto alla precedente della medesima Sezione, 19 marzo 2015, n.1499, richiamata dal T.A.R. per -omissis-, nonché Cons. Stato, ancora Sez. IV, 3 settembre 2014, n. 4495). Il "reclutamento" è infatti altra cosa rispetto all'immissione nel ruolo del servizio permanente, come documentato dalla previsione dell'art. 892 del medesimo C.o.m., che distingue le varie modalità di accesso allo stesso, ovvero per concorso (lettera a), a seguito di corso di formazione inziale e successiva nomina nel grado (lettera b), ovvero, appunto, al termine di un prestabilito periodo di ferma volontaria (lettera c). In alternativa, ha riproposto le questioni di legittimità costituzionale già avanzate nel ricorso di primo grado per asserito contrasto del più volte richiamato art. 635 del D.L.vo n. 66 del 2010 con gli artt. 1, 3, 4, 27, 35 e 97 Cost., avuto riguardo ai principi già enunciati dalla Corte costituzionale, in particolare nella sentenza n. 408 del 23 novembre 1993.
3. Il Ministero si è costituito con atto di stile.
3.1. Con memoria versata in atti in data 3 maggio 2022 l'appellante ha insistito nella propria tesi, supportandola con ulteriori richiami giurisprudenziali, anche della Sezione (Cons. Stato, sez. II, 28 febbraio 2022, n. 1375).
4. La causa, chiamata alla pubblica udienza di discussione del 7 giugno 2022, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione
5. L'appello è fondato e merita di essere accolto.
6. Le oscillazioni giurisprudenziali in materia ricordate anche dal primo giudice sono state da ultimo superate, essendosi consolidato l'indirizzo espresso nella richiamata sentenza n. 4495 del 2014 di questo Consiglio di Stato (v. Cons. Stato, sez. IV, 12 novembre 2020, n. 6958; sez. II, 24 dicembre 2021, n. 8576).
In particolare, va ricordato che il candidato in ferma volontaria ha già lo status di militare arruolato, è un soggetto sul quale l'amministrazione ha investito in termini di formazione ed addestramento e soggiace alla giurisdizione militare. La sua posizione pertanto si differenzia notevolmente da quella di chi chiede l'arruolamento provenendo dall'esterno, sicché mentre è " ragionevole che l'amministrazione, potendo selezionare nell'ambito di una vastissima platea di candidati, scelga di restringere la selezione ai soli candidati per i quali non sia discussa la condotta morale nemmeno in termini di rischio (...), diversamente è irragionevole che precluda definitivamente la prosecuzione di un rapporto lavorativo già avviato senza esaminare in concreto la gravità dei fatti contestati, la definitività dell'accertamento, etc." (cfr. Cons. Stato, n. 4495 del 2014, cit. supra, la cui motivazione è testualmente mutuata da Cons. Stato, sez. II, n. 1375 del 2022, invocata dall'appellante). Il passaggio al "servizio permanente" può farsi ragionevolmente rientrare nell'omogeneo, ma diverso concetto di immissione nel ruolo, specificatamente utilizzato dall'art. 704, in forza del quale: "Al termine della ferma prefissata quadriennale ovvero di ciascun anno delle rafferme biennali, i volontari giudicati idonei e utilmente collocati nella graduatoria annuale di merito sono immessi nei ruoli dei volontari in servizio permanente con le modalità stabilite con decreto del Ministero della difesa". L'immissione in servizio permanente, in sostanza, è successiva al reclutamento volontario in ferma prefissata ed è riservata a coloro che, già reclutati, si collochino utilmente nella graduatoria di merito, ovviamente nei limiti delle necessità organiche dell'amministrazione. In sostanza, la causa escludente connessa alla perdita del requisito non può (giusta una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 635, comma 1, lett. g), operare automaticamente in occasione del transito nel servizio permanente, una volta esauritosi il precedente periodo di ferma, precludendo in via definitiva la prosecuzione di un rapporto lavorativo già avviato, senza una previa disamina in concreto della gravità dei fatti contestati e della loro incidenza sugli obblighi connessi al giuramento di fedeltà alla Repubblica (v. ancora Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2017, n. 629); valutazione in concreto della causa escludente che nella fattispecie non risulta essere stata effettuata.
6.1. Deve rilevarsi come ciò non significhi certo esenzione, ai fini dell'immissione nei ruoli permanenti, dalla valutazione degli effetti di qualsiasi illecito commesso durante la ferma. Ad evitare tale evenienza soccorre infatti il disposto dell'art. 957, il quale impone il proscioglimento, e di conseguenza l'esclusione dall'immissione in servizio permanente (per mancanza del valido compimento del periodo di servizio pregresso), oltre che "per condanna penale definitiva, non condizionalmente sospesa, per reato militare o delitto non colposo che comporti la pena accessoria della rimozione o della interdizione temporanea dai pubblici uffici, oppure una delle pene accessorie di cui all'articolo 19, comma 1, numeri 2) e 6) del c.p.", anche per "grave mancanza disciplinare o grave inadempienza ai doveri del militare" (motivi disciplinari posti dall'articolo 1357 - richiamato dall'art. 957 cit. - a base della cessazione della ferma o dalla rafferma)". In pratica, la differenza tra le due modalità di immissione in servizio permanente, per concorso ovvero a seguito di procedimento riservato a chi già faccia parte dell'Amministrazione della Difesa, seppure a tempo determinato, giustifica -recte, impone - una diversa soglia di verifica delle condanne ostative, automatica e generalizzata, nel primo caso; circoscritta a fattispecie indicate che implicano ex se una pena accessoria destinata a impattare sulla prosecuzione del rapporto di servizio, nel secondo.
7. Alla stregua dei principi di cui sopra, già declinati nella citata, condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l'appello merita accoglimento e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, n.r.g. -omissis-, con annullamento degli atti ivi gravati.
8. Tenuto conto della pregressa non univocità della giurisprudenza sul punto di diritto sotteso alla risoluzione della controversia, le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del D.L.vo 30 giugno 2003, n. 196, e dell'articolo 10 del Reg. (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l'appellato.

Riferimenti normativi:
Art. 635 D.L.VO del 2010 n. 66
Art. L. del 23 agosto 2004 n. 226
Art. 52 D.L.VO del 30 giugno 2003 n. 196
Art. 1 COST.
Art. 3 COST.
Art. D.P.R. del 19 aprile 2005 n. 113